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Zagrebelsky Gustavo - Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia |
I diritti degli uomini dipendono dalla legge? E le esigenze della giustizia che cosa hanno a che fare con essa? La risposta a quanto è davvero fondamentale non si trova nella "Babele di lingue" delle costituzioni, dei codici o delle sentenze. Occorre un confronto con le idee generali e con il pluralismo degli universi culturali, etici, religiosi e politici che caratterizzano e complicano la società attuale. Il diritto mite è una proposta pacifica e democratica. Ripercorrendo la storia europea, dallo Stato di diritto dell'Ottocento allo Stato costituzionale di oggi, il libro mostra come le norme del diritto non possano più essere né espressione di interessi di parte né formule per concezioni universali e immutabili che qualcuno impone.
| La recensione de L'Indice |
recensione di Rodotà, S., L'Indice 1993, n. 3
Siamo circondati da un così intenso bisogno di legalità, in Italia e fuori, che mi sembra corretto descrivere questo modo d'essere della nostra poca con una formula come "ritorno del diritto": un ritorno determinato soprattutto dalla richiesta diffusa di approdare ad una garanzia giuridica là dove la garanzia politica così prepotente negli anni passati, è divenuta impossibile (con la fine dell'equilibrio internazionale affidato al gioco di due superpotenze), ha rivelato ambiguità pericolose, è stata all'origine di vere e proprie tragedie. Forse c'è addirittura una nascente vocazione costituzionale del nostro tempo, che si distende dagli stati alle organizzazioni regionali e sovranazionali alle Nazioni Unite. Ma queste constatazioni indicano solo un punto d'avvio, o un problema. Se un ritorno del diritto c'è, o può esservi, bisogna allora chiedersi: quale diritto?
Gustavo Zagrebelsky ci dà una risposta con una bella espressione, "il diritto mite", che non solo spoglia il diritto dell'antico e implacabile attributo della durezza, ma gli nega aggressività, non forza, e lo proietta appunto verso "soluzioni miti, comprensive di tutte le ragioni che possono rivendicare buoni principi a loro favore" (p. 168). Il diritto incontra così una realtà nella quale il pluralismo non è solo un fatto, ma un valore al quale dev'essere offerto un quadro istituzionale adeguato. Qui la riflessione sul diritto s'intreccia, inevitabilmente, con quella sullo stato e sull'organizzazione sociale. Lo stato non è più quello "monoclasse" del secolo passato, sulla cui logica si è venuta modellando la struttura dell'intero ordinamento giuridico: è quello Stato "pluriclasse" sul quale, da anni, Massimo Severo Giannini invita i giuristi a riflettere, e che porta con sé una pluralità di punti di vista, interessi e valori destinati a dissolvere la trama unitaria che il diritto aveva offerto alla società e ne era divenuta il principio d'ordine.
Il giurista si trova così a contemplare la realtà di un ordinamento giuridico nel quale il problema non è rappresentato dall'inflazione legislativa, da una molteplicità di atti normativi che dà le vertigini a chi era abituato alla sostanziale unicità del riferimento rappresentato dal codice, proiezione nel mondo giuridico della borghesia e del suo sistema di valori. Zagrebelsky prende atto dell'esplosione legislativa, che caratterizza ormai tutti i sistemi giuridici, ma non sogna impossibili ritorni o restaurazioni d'un ordine violato. Ricerca ed indica un principio d'ordine diverso. Il mondo delle leggi è dominato ormai da logiche che lo rendono necessariamente contraddittorio, sì che non si può pensare di ritrovare al suo interno il modo di sciogliere questa contraddizione: questo dev'essere ricercato nella Costituzione, o per meglio dire in quella sua parte che si pone come tessuto di principi. "La legge, un tempo misura esclusiva di tutte le cose nel campo del diritto, cede così il passo alla Costituzione e diventa essa stessa oggetto di misurazione. Viene detronizzata a vantaggio di un'istanza più alta. E quest'istanza più alta assume ora il compito immane di reggere in unità e in pace intere società divise al loro interno e concorrenziali" (p. 48).
Si consuma in questo modo il passaggio dallo stato di diritto allo stato costituzionale. Ma questo è un mutamento che non si misura esclusivamente con il criterio della gerarchia delle fonti, mettendo al centro della riflessione una fonte più alta e più dura, la Costituzione, al posto della legislazione ordinaria. Il dato essenziale non è solo quello del luogo dove il principio d'ordine viene collocato: è piuttosto la forma che assume, quella dei principi. Da qui, da questo inevitabile incontro con uno dei più ardui nodi della cultura giuridica del Novecento, si dipanano i vari fili della ricerca di Zagrebelsky.
Il recensore deve dichiarare la sua parzialità. La sua consonanza con le argomentazioni e le conclusioni di Gustavo Zagrebelsky derivano da una pari convinzione (o ostinazione) nel ritenere che la logica dei "principi" sia quella che può restituirci capacità di comprensione e di ricostruzione degli ordinamenti giuridici contemporanei. Se si vuol misurare la lunghezza del cammino percorso, basterà forse ricordare che alla metà degli anni sessanta il parlar di legislazione per principi e l'ancorare questioni chiave per l'analisi giuridica ai principi costituzionali, e non alle categorie consegnate dalla tradizionale dogmatica civilistica, era considerato un oltraggio alla certezza del diritto ed un attentato alla democrazia. Oggi non voglio dire che la situazione sia stata completamente ribaltata (lo sa bene Zagrebelsky quando ricorda quanti "giuristi puri" ci siano ancora in giro, "orgogliosi e inutili"; p 182). È certo, però, che la forza delle cose ha mutato l'orizzonte, che il pluralismo non può esser considerato uno schema arbitrariamente sovrapposto alla realtà, che anzi l'attributo del pluralismo sembra indissociabile dall'idea stessa di democrazia. Da qui l'esigenza di cimentarsi con i problemi alla loro radice, e l'inevitabile messa in discussione della stessa tradizionale idea di diritto. E questo, nella ricerca di Zagrebelsky, avviene non per la pretesa di sostituire uno schema ideologico ad un altro, ma con i tratti inequivocabili del realismo. La sua, dunque, è in primo luogo una ricognizione del concreto modo di strutturarsi degli attuali sistemi giuridici: di più, una riflessione sull'essere dello stato contemporaneo.
Qui si colloca la spiegazione della funzione attribuita alla Costituzione, che di quello stato diviene il connotato. La Costituzione si presenta come luogo in cui le diversità esistenti nell'organizzazione sociale, e che nella legislazione manifestano i loro caratteri dissonanti, trovano un polo unificatore grazie al consenso intorno a principi espressivi sia della comunanza di posizioni, sia della stessa ragion d'essere di gruppi diversi all'interno del medesimo ordinamento. Si può dire che, in questo modo, la Costituzione diviene un momento di reciproco riconoscimento, e dunque davvero di fondazione di un "ordine". Ma questo non è un punto d'approdo. Da lì inizia un lavoro incessante di interpretazione e ricostruzione dei principi, che è confronto di punti di vista, dialogo sempre aperto, che diventa anche capacità di cogliere novità e trasformazioni, e che richiede pure il riconoscimento di una pluralità di metodi attraverso i quali svolgere questo lavoro. Il mondo del diritto non è più quello in cui ogni tensione sociale si spegne, e dove la trasformazione richiede sempre e necessariamente la mediazione legislativa. La scena s'affolla di attori, la mediazione giudiziaria e l'elaborazione scientifica si caricano di forza e di responsabilità.
Ma se lo stato contemporaneo è "naturalmente" stato costituzionale, al tempo stesso è "stato dei diritti". Qui, di nuovo, la ricerca di Zagrebelsky si congiunge con uno dei tratti più rilevanti dell'attuale discussione, che non è solo patrimonio dei giuristi, e che cerca di dar risposta al bisogno di fondazione dell'ordine giuridico, e non di questo soltanto. Zagrebelsky imbocca con decisione la strada dei diritti fondamentali, che oggi è battuta con una intensità tale da correre ad ogni momento il rischio di trasformarsi in ideologia. Basta ricordare, tanto per fare solo un esempio, le opposte prese di posizione dell'ultimo Touraine ("Critique de la modernité") e dell'ultimo Baudrillard ("L'illusion de la fin*): il primo vede nei diritti l'unico fondamento possibile della democrazia, dopo che le tragiche esperienze di questo secolo precludono ormai la possibilità di far riferimento alla sovranità popolare; l'altro denuncia la loro banalizzazione, e dunque la loro scarsa capacità fondativa, conseguenza d'un modo sgangherato di riferirsi ad essi, della pretesa di adoperarli in qualsiasi contesto.
La riflessione di Zagrebelsky è d'altra qualità e, ben consapevole dei rischi dell'"imperialismo del linguaggio dei diritti" (p. 125), si muove lungo la linea costante della storicizzazione della questione dei diritti e delle necessarie distinzioni all'interno della categoria. E i momenti essenziali di quella riflessione divengono così la costituzionalizzazione europea dei diritti nel secondo dopoguerra e la distinzione tra i diritti di libertà e quelli di giustizia.
Per individuare le coordinate necessarie per analizzare un tema tanto complesso, Zagrebelsky distende giustamente la sua analisi su un tempo storico non ravvicinato ed elegge a protagonisti della vicenda dei diritti l'umanesimo laico e l'umanesimo cristiano, negando esplicitamente che possa esser "fatto un posto a sé alle concezioni socialiste dei diritti" (p. 99). Questo schema binario consente una presentazione secca e suggestiva del tema, un disvelamento delle diversità talvolta irriducibili che stanno dietro formule lessicalmente identiche (diritto al lavoro, diritto al salario), ma forse fa qualche torto proprio alla vicenda storica, nella quale il peso esercitato dal pensiero socialista non è stato solo quello derivante dalla forza politica di partiti che ad esso si richiamavano, in un quadro teorico segnato piuttosto dalla permanente carica sociale del cristianesimo e da una forte capacità di dar spazio ai temi del pluralismo da parte del pensiero laico. Vero è che il pensiero socialista è stato pesantemente segnato da una forte subordinazione della logica dei diritti alle esigenze della politica e da una troppo lunga persuasione di una irredimibilità dei diritti borghesi che, ad esempio, spingeva uno studioso come Gustav Radbruch a rifiutare come una "konventionelle Luge", una menzogna convenzionale, il tentativo delle "lunghe" costituzioni del primo dopoguerra di parlare di una "funzione sociale" della proprietà. Ma proprio la nettezza con la quale Zagrebelsky mette a fuoco opposizioni e trasformazioni induce a tornare analiticamente non tanto sull'aspetto "sociale" dei diritti, quanto piuttosto sulla trama generale che li accompagna, ad esempio, sui versanti della riformulazione del concetto di solidarietà e della loro dimensione collettiva, riprendendo in considerazione proprio la vicenda del pensiero socialista.
Questo può essere tanto più utile in quanto è proprio l'apparire dello stato sociale a dare evidenza e forza pratica a quei principi materiali di giustizia sui quelli Zagrebelsky richiama l'attenzione come connotati del diritto contemporaneo. E qui si coglie una convincente replica ai tentativi di ripresentare la distinzione weberiana tra diritto formale e diritto materiale come via teorica di nuovo percorribile, tra l'altro per una definitiva ripulsa dello stato sociale e delle sue tecniche. Affrontando la questione generale, dice bene Zagrebelsky quando afferma con decisione che "la restaurazione di un modo logico - formale di trattazione del diritto attuale sarebbe... un ritorno all'indietro, poiché un 'formalismo' o un 'positivismo dei principi' sarebbe oggi impossibile. Sono di ostacolo insuperabile il loro carattere aperto e il loro pluralismo" (p. 169).
L'intricato rapporto tra presente e passato trova un momento di particolare rilevanza nell'attenzione che Zagrebelsky dedica alla componente giusnaturalista della sua prospettazione dei principi costituzionali e della categoria dei diritti fondamentali. E non nega, anzi rileva, "la rinascita, negli ordinamenti contemporanei, di aspetti del diritto premoderno" (p 169). Ma questo, se da una parte gli serve per richiamare opportunamente il carattere ideologico dello concezioni di uno sviluppo lineare del diritto, dall'altra gli consente di ribadire la novità della fondazione moderna di principi e diritti nelle Costituzioni, così liberando i cittadini dai "padroni del diritto".
Imboccata, e largamente percorsa, questa via, ci si può congedare da questo libro con un interrogativo. La vicenda, che Zagrebelsky narra, è stata resa possibile dalle "lunghe costituzioni", che hanno potuto cos] portare nel loro interno una capacità regolativa prima affidata ad altre fonti. Mi sono già chiesto se la forza di questa prospettiva non ci spingerà verso costituzioni "lunghissime". E vedo che questa domanda si ripete. Come rispondere?
recensione di Bobbio, N., L'Indice 1993, n. 3
Non vorrei sbagliare, ma attribuire al diritto il carattere della mitezza non ha molti precedenti o forse non ne ha nessuno. Non già che "mite" non abbia cittadinanza nel linguaggio giuridico, ma non è mai riferito a "diritto" in quanto tale, bensì ai due momenti della creazione del diritto, in espressioni come "governo mite", "legislatore mite" (donde "leggi miti"), oppure al momento dell'applicazione in espressioni come "giudice mite ", "pena mite". Tempo fa, in una conferenza sulla "mitezza", una delle virtù che prediligo, l'avevo collocata tra le virtù deboli, come la modestia, la moderazione, la temperanza, contrapposte alle virtù forti, come il coraggio, l'ardimento, la prodezza. Tutte qualità che si addicono, per un verso o per l'altro, ai detentori di un qualche potere. Non mi era accaduto di trovare, fra i termini di riferimento, il diritto. Sinonimo di "mite" è, in qualche passo del libro, ''moderato''. A p.17 si dice che gli elementi costituitivi del diritto costituzionale debbono essere relativizzati, per diventare "miti o moderati". Ma "moderato" non è un requisito storico di un tipo di governo? Come non pensare ai governi moderati che Montesquieu contrapponeva ai governi dispotici?
Le tesi centrali del libro sono due: anzitutto il diritto nel suo insieme è composto non solo di regole ma anche di principi, che, sulla scia della ben nota teoria di Ronald Dworkin, non sono norme di condotta, ma "criteri per prendere posizione di fronte a situazioni a priori indeterminate" e come tali "non possono essere osservati e applicati meccanicamente e passivamente", secondariamente, in una costituzione democratica i principi sono più d'uno, ora in connessione ora in conflitto tra loro. Ne viene che l'interprete non solo deve tenerne conto ma deve contemperare gli uni con gli altri, contrariamente alla massima tradizionale del positivismo giuridico "dura lex sed lex". Si potrebbe obiettare, ma il discorso sarebbe troppo lungo, primo, che anche le regole, e non solo i principi, consentono, anzi richiedono, diverse interpretazioni, secondo, che nessun positivista oggi, e tanto meno il Kelsen, propone l'interpretazione meccanica della legge, terzo, che tanto i principi quanto le regole appartengono allo stesso genus, che è quello delle proposizioni prescrittive e si distinguono all'interno del discorso prescrittivo per la maggiore o minor forza direttiva e per la maggiore o minore genericità del contenuto, onde derivano diversi gradi di libertà dell'interprete, ma in nessun grado l'interpretazione è meccanica. Mi preme osservare subito, invece, che più riconoscendo la validità di entrambe le tesi, la mitezza o la moderazione non diventano per ciò stesso caratteri del diritto, ma continuano ad essere essenzialmente caratteri dell'applicazione del diritto. In un ordinamento complesso, in cui al di sopra delle regole ci sono i principi, iscritti nella costituzione, mitezza e moderazione sono ancora una volta una virtù dell'interprete, giurista o giudice che sia, non sono caratteri del diritto.
Del resto, ben più che come un carattere del diritto la mitezza compare come virtù dell'interprete in uno dei paragrafi introduttivi, "La mitezza della costituzione", dove si parla del pluralismo dei valori come caratteristica delle costituzioni odierne e si ritiene, affinché i diversi valori possano coesistere, il loro contemperamento attraverso un'opera di equilibrio e di compromesso e il bando d'ogni atteggiamento intransigente. Anche l'intransigenza è una virtù, tanto che sarebbe sorprendente parlare di diritto intransigente come ci è parso sorprendente parlare di diritto mite. Si osservi d'altra parte che in questo stesso paragrafo l'aggettivo "mite" non è unito a diritto ma a "convivenza", dove si auspica per l'Europa una "convivenza mite" costruita, appunto, sul pluralismo e sull'interdipendenza dei valori, e "mite" sta per "pacifico" o simili.
Riconosco che trovare un solo aggettivo per qualificare una concezione del diritto che si contrapponga alla concezione del "Gesetz ist Gesetz", propria del positivismo giuridico che io ho chiamato "ideologico" per contrapporlo al positivismo come metodo e al positivismo come teoria, non è facile. Viene in mente "equo", che però fa pensare ai giudizi di equità, almeno in una delle più note accezioni di "equità", e i giudizi di equità sono quelli dati liberamente dal giudice secondo la propria valutazione personale (la cosiddetta "giustizia del kadì"). "Flessibile" è ormai diventato un termine troppo tecnico nella distinzione tra costituzioni rigide e costituzioni flessibili, per essere usato con diverso significato, specie in un'opera di diritto costituzionale. Né ho alcuna intenzione di suggerirne una nuova, non solo perché non ne ho nessuna in mente, ma per una ragione anche più forte: un aggettivo per definire una concezione dei diritto che abbia i connotati che Zagrebelsky attribuisce a un ordinamento che corrisponda alla concezione costituzionalistica, e non più soltanto legislativa, del diritto, non c'è. Ma siccome l'importante è intendersi, e si sa che il significato di una parola dipende non solo dall'uso ma anche dal contesto in cui è inserita, alla fine che cosa si intenda per "mite" finisce per essere chiaro, anche se lessicamente non del tutto soddisfacente.
In realtà, poi, nonostante il titolo, i riferimenti alla mitezza del diritto lungo tutto il libro sono molto scarsi. Ricorrono soprattutto nel primo capitolo che è una sorta d'introduzione. Poi scompaiono. La ricca sostanza dell'opera, cui il titolo non rende giustizia, sta nella contrapposizione tra il vecchio stato legislativo e il nuovo stato costituzionale e nel mostrare le conseguenze che da questa contrapposizione derivano rispetto a due grandi temi della filosofia del diritto, giusnaturalismo contro positivismo giuridico, "jurisprudentia" contro scienza del diritto, e nella separazione, da un lato, dei diritti dalla legge e, nell'ambito della teoria dei diritti, nella netta distinzione fra diritti di libertà e diritti sociali (qui chiamati "diritti di giustizia"), dall'altro, nella separazione della giustizia dalla legge.
Tutti grandi temi, che danno al libro un'impronta di novità e un carattere di rottura rispetto alla vulgata positivistica e in particolar modo al kelsenismo, e meritano una discussione ai vertici, che va ben al di là di questa premessa essenzialmente terminologica. Una discussione con cui un positivista "inquieto" può tranquillamente confrontarsi, esprimendo quasi sempre il proprio assenso, senza trovarsi a disagio, se mai mettendo qua e là qualche punto interrogativo.
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