Il gioco delle regole

Guido Rossi, professore di diritto commerciale e noto avvocato, ex presidente della Consob, oggi noto anche alla grande cronaca per le vicende del calcio, affronta in questo piccolo ma denso volume il tema della crisi del diritto, travolto dalla sempre più intensa proliferazione di nuove norme, nel vano tentativo di far fronte a vecchi e nuovi bisogni. Di qui il titolo, perché, come spiega l'autore nella prefazione, la necessità di disegnare nuove regole del gioco in questo o quel campo porta a una partenogenesi sinistra e inaccettabile di cui la prima vittima è proprio il diritto, naturale o positivo che sia, con il risultato che il gioco si avvia a diventare quello delle regole in sé.
Rossi parte da un mondo che conosce bene, il diritto societario e il capitalismo finanziario. Descrive lo sviluppo del contrattualismo: il mercato è retto dal contratto, che ha forza di legge tra le parti. Ma le parti non sono uguali, vi è sempre un contraente più forte, con la conseguenza che l'unico strumento di tutela dagli eccessi del mercato rimangono le norme. Sennonché il contrattualismo elevato a legge porta alla deregolamentazione selvaggia di alcuni settori economici, come ad esempio l'energia, e al contempo a intervenire con nuove leggi, in una sorta di alluvione legislativa.
Di qui una sorta di autoreferenzialità del diritto. Si emanano norme che non riescono a incidere sui fenomeni che intendono regolare, come avviene proprio con gli interventi di controllo sul mercato, che troppo spesso hanno carattere burocratico e contribuiscono ad accentuare le inefficienze e le opacità. La riprova del fallimento del diritto, almeno in questo settore, è nel sempre più insistito richiamo all'etica. I codici etici che le società americane sono chiamate ad adottare sulla base del Sarbanes-Oxley Act sembrano poco idonei a dissuadere i manager da comportamenti illeciti che la stessa legge non riesce a reprimere in modo adeguato.
Allargando l'osservazione a un settore più ampio, Rossi sottolinea che la società moderna occidentale si fonda sulla difesa dei diritti umani, che vengono oggi calpestati sia dagli atti di terrorismo che dalla reazione delle democrazie a questi atti, come nella vicenda americana del Patriot Act. È l'eterno tema delle ragioni di sicurezza che si pretende possano derogare alla tutela dei diritti fondamentali. In questo caso, però, anche il diritto internazionale entra in crisi, perché è difficile incasellare il terrorismo internazionale nel diritto bellico dei singoli stati o nelle previsioni della Convenzione di Ginevra. Ciò mentre illustri penalisti, come Alan M. Dershowitz, ammettono a livello teorico e in casi limitati l'uso della tortura. Tuttavia la Corte suprema degli Stati Uniti ha ribadito che l'unica vera risposta al terrorismo è lo stato di diritto, con la conseguenza che i terroristi debbono godere delle stesse garanzie previste per i cittadini. Il problema è acuito dalle caratteristiche del terrorismo islamico. Il diritto islamico conosce lo jihad e giustifica di conseguenza, sulla base di un precetto religioso, qualunque tipo di guerra combattuta contro gli infedeli che minaccino l'islam o la comunità musulmana. Il debito pagato dal diritto alla religione suona anomalo e vagamente mostruoso in Occidente, ma è un dato con cui fare i conti. Rossi aggiunge che l'aspetto religioso del terrorismo sposta il problema nella sfera della morale, che a differenza del diritto non prevede sanzioni, e quindi non incide sul problema della crisi del diritto. Si può essere d'accordo se si pensa all'esperienza italiana delle Brigate Rosse, che non riuscirono a intaccare lo stato di diritto, ma in questo caso è quantomeno dubbio che si possa essere altrettanto ottimisti.
Partendo dalla teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, elaborata in Italia da Santi Romano all'inizio del Novecento (teoria secondo la quale il diritto statuale è soltanto uno degli ordinamenti con cui si debbono fare i conti, cui si aggiungono la famiglia, la religione, le associazioni, gli organismi sopranazionali, ecc.), Rossi affronta il tema della democrazia e della regola per cui deve prevalere la volontà della maggioranza. Ricorda come, storicamente, la maior pars fosse concepita nel diritto canonico come la sanior, ma solo in ragione dell'impossibilità pratica di pervenire all'unanimità. L'errore da evitare è l'identificazione automatica di governo della maggioranza e democrazia. L'unico governo autenticamente democratico è quello fondato sulla libera discussione, garantito dalla tutela dei diritti civili e politici, soprattutto quelli cosiddetti di terza generazione.
In tutto il volume Rossi dibatte il tema dell'eterno conflitto tra positivismo e giusnaturalismo e offre la sua personale ricetta per tentare un rimedio alla crisi del diritto, costituita dal potenziamento dei diritti umani. Ai diritti fondamentali di libertà, uguaglianza e proprietà, riconosciuti dalla Rivoluzione francese, si sono aggiunti i diritti sociali, il diritto al posto di lavoro, alla difesa del più debole – quelli, secondo la definizione di Bobbio, di "seconda" generazione – e poi quelli di "terza", i diritti dei consumatori, all'ambiente, ecc. La Convenzione europea dei diritti dell'uomo, sottoscritta da quasi tutti gli stati europei, ha dato a questi diritti a livello internazionale una base giuridica che non si fonda soltanto sulla morale o sul diritto naturale. La tutela dei diritti umani costituisce, secondo Rossi, le fondamenta per la riconciliazione tra etica religiosa ed etica laica, sulla base dei valori etici elementari di verità e giustizia, una sorta di ius cosmopoliticum kantiano.
Il libro di Rossi è godibile. L'autore ha alleggerito la trattazione con ampi riferimenti a vicende antiche e moderne, da Erodoto al diritto medioevale, ai recenti fatti di terrorismo. Non offre una ricetta per risolvere i problemi, ma aiuta a comprenderli.
  Luciano Panzani